●軟件正版化制度基礎薄弱
●軟件盜版行為屢禁不止
我國《計算機軟件保護條例》確立了計算機軟件著作權保護的基本理念與制度，明確將鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應用，促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展作為立法宗旨，強調(diào)對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。這一軟件著作權保護模式既考慮了計算機軟件作品的復雜性、創(chuàng)新程度參差不齊的實際狀況，又兼顧了權利人利益與公眾利益的平衡，順應了我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。
然而，軟件著作權保護中也存在一些不容忽視的問題，如網(wǎng)絡環(huán)境下軟件作品的使用問題、軟件正版化制度基礎薄弱、軟件盜版行為屢禁不止等問題。軟件著作權保護急需全面深入的制度創(chuàng)新以更好地保護軟件著作權人合法權益，保障我國軟件產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。
一體化
保護軟件著作權
建議：《著作權法》修訂中，應當將計算機軟件作品和其他類型的作品納入一體化法律保護中，將計算機軟件作品作為《著作權法》法律規(guī)制的一般性作品加以保護，不再設置軟件保護的特別法。
理由：一體化的立法保護能夠提高軟件保護的效力等級，增強保護的權威性。制度設計上可將《計算機軟件保護條例》基本理念和行之有效的主要制度納入《著作權法》的統(tǒng)一制度系統(tǒng)，將上述一體化保護理念貫徹到相應的制度設計上，切實建立一體化保護軟件著作權的法治機制。
收國外立法經(jīng)驗
界定計算機程序
建議：《著作權法》修訂中，應當及時吸收俄羅斯著作權法的立法經(jīng)驗，將計算機程序界定為：以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機和其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和。
理由：軟件技術的發(fā)展以及國內(nèi)外軟件版權保護的實踐表明，計算機程序的內(nèi)涵較之先前有了實質(zhì)性變化，計算機程序的獨創(chuàng)性不僅體現(xiàn)在指令上，還體現(xiàn)在相關數(shù)據(jù)上，在軟件技術實現(xiàn)和功能實現(xiàn)中指令、符號、數(shù)據(jù)不可分割。《俄羅斯民法典》（著作權法）將計算機程序界定為以客觀形式表現(xiàn)的，用于電子計算機或其他信息處理裝置運行的數(shù)據(jù)與指令的總和，準確地表達了計算機程序內(nèi)涵與屬性的最新變化，恰當?shù)胤从沉水斀裼嬎銠C程序使用和發(fā)展的態(tài)勢。
為軟件正版化
構筑有效制度支撐
建議：《著作權法》的修訂應當對修改權制度做出適當安排，以更好地體現(xiàn)立法的前瞻性，增強《著作權法》的適應性。借鑒《伯爾尼公約》的有關規(guī)定，修改權可定義為，對計算機程序進行增補、刪節(jié)，或者改變指令、語句順序和其他變動的權利。
理由：網(wǎng)絡信息技術和計算機程序緊密融合使得計算機程序任意修改發(fā)生的方式或形式日益復雜，計算機程序的動態(tài)修改技術手段日益多樣，軟件正版化工作由此步履艱難。云計算技術的發(fā)展更加催生了對計算機程序進行移除、增補、刪節(jié)或者以改變指令、語句順序外的其他方式或形式的動態(tài)修改行為，這些行為使軟件作品的正常使用目的難以實現(xiàn)，損害了軟件作品的完整權。設置修改權，遏制計算機程序運行中的動態(tài)修改行為，已經(jīng)成為軟件正版化的重要制度基礎。
建議：《著作權法》修訂中，應當著力完善軟件作品的功能性使用行為的限制制度。一方面，明確合法使用的范圍：經(jīng)權利人的許可，根據(jù)使用需要，可將計算機程序裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；可在計算機等具有信息處理能力的裝置上對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復制行為；為了學習和研究計算機程序內(nèi)含的設計思想和原理，計算機程序復制件的合法所有者，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲等方式復制少量計算機程序，可不經(jīng)過計算機程序著作權人許可，不向其支付報酬。另一方面，要對合理使用行為進行必要的限制：未經(jīng)權利人許可，計算機程序的合法使用者不僅有義務保證軟件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技術工具；合法使用者防止計算機程序損壞而制作備份復制件應當有明確的數(shù)量限制，且此備份復制件不得通過任何方式提供給他人使用，并在本人喪失合法授權時，負責將備份復制件銷毀。
理由：對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復制行為是計算機程序廣泛存在的使用行為，這些“功能性使用行為”屬于著作權“復制行為”，規(guī)范這些行為是軟件正版化的基礎。由于現(xiàn)行《著作權法》和《計算機軟件保護條例》對此明確不夠，只能通過司法解釋說明。
建議：合理平衡善意第三人與軟件著作權人之間的利益。相應的制度設置應當允許善意第三人的繼續(xù)使用，同時應當尊重計算機程序著作權人的著作權。因此，善意復制件人的繼續(xù)使用應當由雙方協(xié)商，取得著作權人的許可。
理由：善意復制件使用人的繼續(xù)使用是軟件正版化推進中必須解決的難題之一，對善意軟件復制件使用人責任的規(guī)定過于寬松，將會導致軟件著作權人合法權益受到侵害威脅。善意復制件人一旦知道其使用的計算機程序侵權后，如為避免重大損失繼續(xù)使用計算機程序的行為實際上是善意第三人和著作權人之間的契約行為。
加大打擊力度
提高侵權成本
建議：著作權的執(zhí)法應當與專利、商標的執(zhí)法相統(tǒng)一，執(zhí)法依據(jù)應當具體，應當有利于著作權執(zhí)法的及時有效開展；侵權賠償要足以彌補著作權人因遭受侵權所致的全部損失，以增加侵權者的違法成本。損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償，權利人的損失或者侵權人的違法所得應參照損失發(fā)生時權利交易的市場價格確定，提高侵權法定賠償額的額度。侵權人還應當賠償權利人為制止侵權行為所支付的開支。對兩次以上惡意侵犯著作權的行為或故意侵犯著作權情節(jié)嚴重的行為，可設立懲罰性賠償制度，對于兩次以上侵犯著作權或者相關權的，或故意侵犯著作權使著作權人遭受嚴重損失的，按上述侵權賠償數(shù)額的兩至三倍確定賠償數(shù)額。另外，為打擊惡意侵權，本次《著作權法》修訂應對侵權復制、發(fā)行、破解技術保護措施等侵權行為的刑事責任作出進一步的規(guī)定。
理由：軟件盜版屢屢發(fā)生的一個很重要原因在于軟件侵權打擊力度不夠，盜版者的違法成本過低。為此，應當加強軟件著作權的執(zhí)法，合理設置軟件著作權侵權賠償責任，對惡意侵權行為加大處罰力度。
完善證據(jù)保全措施
為取證提供便利
建議：為便利權利人取得有關證據(jù)，更積極主動地采取維權行為，《著作權法》的修訂應當明確人民法院收到著作權人申請后，48小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即執(zhí)行。
理由：軟件行業(yè)的特殊性決定了權利人維權過程中搜集直接侵權證據(jù)困難重重，現(xiàn)行有關證據(jù)保全的規(guī)定將過多的自由裁量權賦予了法官，難以為權利人將侵權行為訴諸法律提供有效的制度保障。
